房地产业的蓬勃发展使房屋成为了公认的具有较高保、升值价值的财产，并在各种借贷、担保关系中成为人们倾向接受的担保财产。2001年国家经济贸易委员会《典当行管理办法》及2005年商务部《典当管理办法》均将房地产抵押贷款作为了典当行的业务范围;典当行也因其发放贷款的灵活性吸引了大批以房屋为抵押的典当业务。房地产抵押贷款已成为了各典当行的普遍典当业务。

　　但是，典当行受理的房屋抵押贷款业务中，当户用于抵押的房屋并非均为首次抵押房屋。即当户在将该房屋抵押给典当行办理典当借款关系之前，可能已将该房屋抵押给银行或者其他第三人并办理了抵押登记;该房屋上存在另外一个或多个登记在先的抵押权。在此情况下，部分典当行为保障其对当物的最终有效处置权，向律师咨询提出：是否可以与当户约定，在当户无力偿还在先抵押权所担保的主债权时，由典当行先行借款给当户向第三人偿还付清欠款，解除当物上的其他抵押权;并将上述代还款项计入当金?

　　对此，律师作出以下法律分析及风险提示：

　　一、典当法律关系具有特殊性，不同于一般借贷关系，设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行，并且“借”是以“当”为前提。典当的设立以“当物”是否存在且合法有效为前提。

　　《典当管理办法》第三条将“典当”定义为：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。动产一般是通过质押，抵押大型设备的亦需办理登记。只有上述条件成就，借款关系才能形成实践中当的关系。典当的过程就是以实物作为担保条件，以借款为合同目的，将担保与借款统一起来的过程;不同于一般的物之担保借款法律关系中先有借款关系主合同，再有担保的从合同。

　　据此，典当行代当户向第三人偿还在先抵押权所担保的债权时，若当户不再在借款之前另行向典当行质押或抵押新的当物(尤其是在借款金额超过了原典当关系中作为当物的房产的剩余价值——即该房屋未设立他项权利部分的价值时)，则典当行与当户之间的此次借款关系因缺少合法有效的当物，无法形成有效的典当法律关系，属于一般的民间借贷;典当行不宜将此类借款直接计为当金。

　　二、对典当行从事的除典当业务以外的一般借贷行为的效力，根据借款行为的性质及借贷方主体的不同，可能存在不同的认定结果。

　　首先，为维护金融秩序的稳定，保护商业银行的利益，《商业银行法》、《银行业监督管理法》均确立了发放贷款是商业银行专营业务的原则，《典当管理办法》第二十六条规定，典当行不得从事发放信用贷款的行为，第五十九条规定，违反上述规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故典当行应谨慎处理事实上没有当物存在的借款行为，此类行为通常不会被认定为典当借款法律行为，且存在被认定为发放信用贷款的法律风险。

　　其次，若向典当行借款的对方当事人(借款人)为自然人，则典当行的行为在不被认定为发放信用贷款的前提下，属于一般的民间借贷行为，典当行仅能要求借款人返还本金及支付双方事先约定好的不超过法律规定的借款利息(注：支付利息的前提一是借款合同明对利息有明确约定;二是约定的利息不超过银行同期贷款利率的四倍)。但通常情况下，此利息远远低于典当法律关系中双方约定的当户应向典当行支付的费用。典当行与当户最初所达成的关于典当借款的特殊权利义务约定通常无法得到法院的认可。

　　若向典当行借款的对方当事人(借款人)为非自然人的企业，则典当行作为工商登记企业借款给其他企业的行为属于企业间的资金拆借行为。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的相关规定，均认为企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。典当行仅能要求借款方返还本金。